На втором этапе в период утверждения капитализма в России (1861–1917 гг.) происходит понимание того, что использование КЗИ является средством увеличения прибыли предприятий, служит защитой их частных интересов и требует адекватной правовой охраны. Понятие «промысловая тайна» было введено в рыночный оборот как средство защиты предпринимателей от недобросовестной конкуренции и прочно утвердилось в законодательных актах Российской империи. Оно включало различные виды промышленной или фабричной тайны, а также торговой (коммерческой) тайны (В. Розенберг). Под промышленной тайной понималось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ: фабричным секретом считался не только предмет патента, но и всякая особенность производства. Торговая тайна включала элементы индивидуальности ведения торговли. Правовая охрана тайны, не связанной с «телесным предметом», считалась одной из труднейших проблем законодательства того времени. Промысловая тайна была призвана защищать интересы предпринимателей от разглашения информации, имевшей для них коммерческую значимость. По существу, она стала исходной базой современного понятия «коммерческая тайна» и раскрываемого диссертантом более объемного по содержанию термина КЗИ.

На третьем этапе в период существования Советского государства (1917–1991 гг.), когда была уничтожена частная собственность и значительно ослаблены товарно-денежные отношения, произошла трансформация понятия «промысловой тайны» и ее фактическая идентификация с понятием государственной и служебной тайны, с приобретением новых функций по защите государственных интересов на уровне предприятий. Изменение внешней формы тайны частично отразилось и на ее содержании. Промышленные тайны по-прежнему были востребованы государством, поскольку наращивание экономической мощи не могло обойтись без использования новых технологий и техники. Степень секретности такой информации, определялась в зависимости от ее значимости для интересов государства. Коммерческая тайна не имела внутреннего хождения между предприятиями и использовалась во внешнеэкономических отношениях.

В 30–х годах в нашей стране были сформированы основные параметры системы защиты государственных секретов. В послевоенный период, вплоть до 1985 года, происходил процесс постепенного усиления режима секретности и наращивания объема секретной информации. Это объясняется существованием объективных причин использования в оборонном комплексе достижений научно-технической революции, состоянием «холодной войны» с Западом и действием субъективных «перестраховочных» факторов на уровне министерств и предприятий, когда информация о нововведениях технического и технологического характера надолго становилась закрытой и труднодоступной для специалистов, что отрицательно сказывалось на развитии экономики. В этот период на предприятиях была создана надежная система защиты государственных секретов, которая во многом теперь заимствована современными частными службами безопасности для защиты интересов предпринимателей.

Политические и экономические изменения, произошедшие в СССР в период «перестройки» (1985 – 1991 гг.), явились причиной возрождения института коммерческой тайны. Впервые были сняты ограничения на большой массив информации, ранее использовавшейся в закрытом режиме, и внесены коррективы в систему защиты секретов. Реформы, проводившиеся в этот период, не смогли решить главную проблему – легализации частной собственности на законодательном уровне, которой по-прежнему монопольно владело государство, что обусловливало существование однополярной государственной системы режима секретности на любую информацию. В диссертации на базе конкретных исследовательских данных показано, что с приходом в СССР зарубежного капитала начали регулироваться отношения по поводу использования и охраны КЗИ, конверсия оборонных предприятий, в свою очередь, способствовала переводу части государственных секретов в разряд коммерческой тайны. Вместе с тем нерешенность фундаментальных вопросов собственности отражалась на содержании законопроектных работ по регулированию КЗИ, которые были направлены на обновление существующей государственной системы режима секретности без учета возрождения частной формы собственности. Достаточно сказать, что в 1990 – 1991 гг. было принято свыше 16 законов СССР и 8 законов РСФСР, в которых содержались нормы о защите КЗИ, но только законы о собственности, о предприятиях и предпринимательской деятельности заложили основу для нового законодательства России в этой сфере.

В советский период в рамках понятия «государственные секреты» наличествовала охраняемая информация технического, технологического и иного характера, использование которой позволяло предприятиям получать прибыль в интересах государства. Для ее защиты применялись различные формы, методы и правовые средства в единой системе защиты государственных секретов. Результаты анализа этого периода, предпринятого автором, позволили установить особенности регулирования правоотношений в сфере охраны государственных секретов и получить значимые данные о защите информации на предприятиях. Правовая охрана государственных секретов от разглашения была урегулирована уголовным законодательством, а отношений по обеспечению режима секретности – административным правом. Защита секретов представляла собой иерархическую административную систему, основанной на властном подчинении. Правовой статус субъектов в сфере охраны государственных секретов определялся не Конституцией и законами СССР, а высшими партийными органами и правительством страны. Административные нормы предписывали субъектам определенные варианты поведения.

В диссертации содержится характеристика состояния защиты секретов и проанализированы формы, методы и правовые средства решения проблем совершенствования режима секретности в тот период, использование которых является актуальным и сегодня. Вместе с тем сравнительный анализ показывает, что недостатки защиты государственный секретов в советский период в полной мере повторяются сегодня в процессе деятельности коммерческих организаций по охране конфиденциальности КЗИ.

На четвертом этапе – в период возврата к рыночной экономике (с 1992 г. по настоящее время) – характерным является переход от социализма к капитализму, от плановой экономической системы к рыночным отношениям, что обусловливает коренные изменения регулирования обращения КЗИ и охрану ее конфиденциальности. Перераспределение объемов охраняемой информации между государством и хозяйствующими субъектами внесло изменения в теорию и практику защиты секретов. Сегодня сформированы законодательные основы гражданско-правового регулирования коммерческой тайны. Законом не установлено исключительное право на информацию, составляющей коммерческую тайну, а действует лишь фактическая монополия лица на такую информацию после установления им правового режима. Поэтому организации вынуждены применять по своему усмотрению различные правовые средства, регулирующие обращение и защиту КЗИ. За последние 15 лет существующий в стране механизм защиты КЗИ еще не в полной мере сформировался применительно к изменившимся условиям рыночной экономики. Анализ практики деятельности хозяйствующих субъектов позволил прийти к заключению, что она продолжает отражать годами складывавшиеся в стране отношения в сфере защиты государственных секретов, которой присущи известные пороки административно-командной системы. Полученные результаты исследования позволили сделать следующие выводы.

1) Эволюционный характер формирования товарно-денежных отношений и утверждение частной собственности в России оказали влияние на степень урегулирования правом КЗИ в исторической ретроспективе.

2) Наличие государственных (публичных) и частных интересов (С.С. Алексеев, А.В. Малько, Е.А. Суханов, Е.П. Губин, С.В. Михайлов и др.) в предпринимательских отношениях объективно обусловливает существование различных видов информации с ограниченным доступом, адекватно отражающей интересы собственников в гражданском (торговом) обороте.

3) Ограничение на доступ к информации (так называемая «секретность») обеспечивается путем установления режима секретности (государственная тайна) или конфиденциальности (коммерческая тайна) и регулирует, по существу, правовые отношения по поводу использования и защиты информации в экономическом обороте.

4) Появлению на рынке новых товаров предшествует использование предпринимателем ранее никому не известной информации технического, технологического и делового характера, имеющей коммерческую значимость и определяющей уровень дохода, который напрямую зависит от новаторства предпринимателей (Й.А. Шумпетер) и степени активности использования КЗИ.

5) Общественные отношения по поводу использования и защиты КЗИ, непосредственно связаны с частными интересами предпринимателей, которые нуждаются в охране. На практике в концентрированной форме охрана частного интереса обеспечивается защитой коммерческой тайны.

6) Функционирование механизма правового регулирования обращения КЗИ и охраны ее конфиденциальности должно рассматриваться как неотъемлемая часть предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли.

7) Деятельность по охране конфиденциальности информации должна быть построена на принципах самофинансирования и экономической целесообразности, что позволит решить проблему засекречивания информации, осуществления достаточных, связанных с ее защитой, мероприятий и созданию механизма противодействия неоправданной секретности.

Исследование признаков, свойственных информации, используемой в рыночной экономике, дает основание утверждать, что в качестве коммерчески значимой информации следует считать совокупность сведений технического, технологического и делового характера, составляющих коммерческую тайну, включая и секреты производства (ноу-хау), которые участвуют в гражданском (торговом) обороте с учетом присущих им особенностей гражданско-правового режима и являются связующим звеном во всех направлениях деятельности организаций.

Как показало исследование, объективно коммерческая тайна возникает в процессе производства конкурентоспособного товара или осуществления иной деятельности, содержащей элементы новизны, основывающейся на использовании КЗИ. Производитель получает преимущество на рынке благодаря использованию прогрессивных технологий, методов и приемов, сведения о которых не известны конкурентам. В результате предприниматель, заботясь об увеличении своей прибыли, вынужден засекречивать определенные сведения, которые попадают под гриф коммерческой тайны, и ограничивать доступ к ним. Таким образом, можно говорить об объективном процессе возникновения коммерческой тайны на любом этапе жизненного цикла производства товаров (работ, услуг), что обусловлено конкуренцией в условиях рыночной экономики.

Автором выявлены формы существования коммерческой тайны в процессе производства и обмена товаров (работ и услуг) на основе такой классификации, которая с наибольшей полнотой отражает специфику факторов, определяющих необходимость выделения и закрытия сведений, делающих товар конкурентоспособным. Выделяются обеспечивающие, обслуживающие, вспомогательные и основные процессы производства товаров. Сведения об экономических, материальных и организационных условиях производства, процессах, связанных с созданием основного вида продукции и ее реализацией, позволяют установить наиболее уязвимые участки производства и сбыта товаров, где необходимо выделять и защищать КЗИ. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, планированием и финансированием развития производства, выполнением НИОКР, разработкой технологий, испытанием опытных образцов и реализацией готовой продукции.

Установлено, что секрет привлекательности и конкурентоспособности товаров заложен в технических и технологических особенностях их производства и организации сбыта. Большое внимание в диссертации уделено анализу обеспечения безопасности при выполнении НИОКР и совершения коммерческих сделок, где сосредоточена КЗИ, обладающая экономической ценностью. Автор приходит к выводу о том, что ноу-хау характеризует научно-техническую и технологическую стороны производства, а коммерческая информация — управленческую, финансовую и другую деятельность, позволяющие успешно вести бизнес. Следовательно, в сфере общественного производства на этапе разработки и освоения новой техники КЗИ проявляется в форме технических и технологических секретов (ноу-хау), а на этапе обмена (купли-продажи) товаров – в форме коммерческих секретов, которые охраняются институтом коммерческой тайны.

Установлена связь КЗИ с различными процессами коммерческой деятельности в торговом обороте на примере совершения внешнеторговой сделки (М.Г. Розенберг, Э.Я. Волынец-Руссет), которая по многим параметрам является более сложной в правовом отношении, чем внутренняя коммерческая сделка (Л.В. Андреева, И.В. Цветков). Такой подход позволил учесть специфику различных этапов сделки, определяющих необходимость выделения и закрытия сведений, использование которых способствует формированию конкурентной стратегии продвижения товаров на рынке. В диссертации рассмотрены правовая сущность основных этапов внешнеторговой сделки (А.С. Комаров, И.Н. Герчикова), реализация которых требует учета сторонами взаимных коммерческих интересов и исключения случаев, ведущих к потере конфиденциальности КЗИ.

Для становления рыночной экономики России характерным является постоянное совершенствование гражданского и торгового законодательства, что получает свое выражение, в том числе и в упрочении правовых начал в сфере обращения КЗИ. Дозволительный метод регулирования открывает простор практическим действиям организаций во взаимоотношениях их с контрагентами, партнерами и иными лицами по поводу использования и охраны конфиденциальности КЗИ.

По мере накопления организациями опыта в сфере обращения КЗИ встает вопрос о совершенствовании правовой базы использования гражданско-правовых и других средств, придания ей свойства надежной системы установления эффективного правового режима коммерческой тайны и его организационного, правового и методического обеспечения, учитывающей несомненную специфику по сравнению с иными объектами гражданского права. В диссертации сформулированы положения, определяющие пути решения целевых задач, выявлены признаки, раскрывающие комплексный и самостоятельный характер существования института коммерческой тайны в системе частного права.

Правовое регулирование обращения КЗИ охватывает систему правовых норм, относящихся к различным отраслям частного права, регулирующих обращение и защиту КЗИ. В юридической науке к частному праву (С.С. Алексеев, Е.А. Суханов, Б.И. Пугинский) относят гражданское, коммерческое и частично трудовое право, а также некоторые другие отрасли права, среди которых, безусловно, важное место занимает предпринимательское право, как комплексная интегрированная отрасль права (Е.П. Губин, В.Ф. Попондопуло). Автором формулируется вывод о том, что правовое регулирование обращения КЗИ и охрана ее конфиденциальности осуществляются в рамках названных отраслей частного права и комплексной отрасли предпринимательского права, и раскрывается содержание соответствующих правовых норм, аккумулируемых названными отраслями права.

Среди вопросов дискуссионного характера специального внимания, по мнению диссертанта, заслуживает вопрос о самостоятельности института коммерческой тайны. В этой связи в работе выделяется наличие двух основных взаимоисключающих подходов при отнесении информации, составляющей коммерческую тайну, к объектам исключительных прав. Первый подход, наиболее последовательно представлен В.А.Дозорцевым, который исходит из отнесения прав на информацию, основанных на конфиденциальности, к системе исключительных прав, включающей не только традиционные результаты интеллектуальной деятельности, но и нетрадиционные, типа ноу-хау. Второй подход аргументирован и последовательно проводится в трудах И.А.Зенина и ряда других ученых. По мнению И.А. Зенина, на ноу-хау, в состав которой включается неохраняемая конфиденциальная научно-техническая, коммерческая, финансовая и иная информация, не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия.

Признавая правомерность существования в науке различных подходов относительно включения конфиденциальности информации в систему исключительных прав, диссертант, исходя из работ ведущих специалистов, считает целесообразным выделение правовых отношений по поводу обращения КЗИ в самостоятельный институт коммерческой тайны. В этой связи в работе формулируются следующие положения:

1). Задача укрепления правовой базы регулирования КЗИ допускает использование различных решений. Вместе с тем отнесение института коммерческой тайны к системе исключительных прав не вполне обоснованно. Большинство ученых (И.Л. Бачило, Э.П. Гаврилов, И.А. Зенин, В.Н. Лопатин, А.П. Сергеев) считают, что институты гражданского права, опосредующие интеллектуальную собственность и ее результаты, закрепляют право на легальную монополию совершения различных действий по использованию и распоряжению результатами творчества, тогда как институт коммерческой тайны, наоборот, закрепляет право на КЗИ только при выполнении обладателем определенных условий неизвестности и охраноспособности такой информации, т.е. установлении фактической монополии. В противном случае лицо лишено возможности доказывать свое право на КЗИ.

2). Обращение КЗИ имеет определенные особенности. Предметом регулирования КЗИ являются многообразные отношения по поводу ее производства (получения), использования, хранения и передачи с соблюдением условия конфиденциальности. Часто регулирование этих отношений выходит за рамки гражданско-правовых. В этих случаях используются иные правовые средства установления и обеспечения режима коммерческой тайны.

3). Цель выделения сферы обращения КЗИ как самостоятельной области правового регулирования состоит в том, чтобы упорядочить законодательное, корпоративное и договорное регулирование в этой сфере на основе изучения правовой практики, для устранения имеющихся пробелов и согласовать применение правовых средств, с тем чтобы их использование соответствовало решению хозяйственных задач.

4). Институт коммерческой тайны выполняет важные функции в экономическом обороте: легализует право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на КЗИ; устанавливает правовой режим обращения КЗИ; позволяет на законном основании использовать такую информацию; защищает права на КЗИ с использованием норм гражданского, трудового, уголовного и иных отраслей права.

5). Решение проблем организационно-правового обеспечения деятельности по охране конфиденциальности информации требует создания развитой теоретической базы регулирования обращения КЗИ, которая сегодня фактически отсутствует. В диссертации разработаны предложения по совершенствованию практики правотворчества и реализации норм в этой сфере отношений.

Автором проанализированы тенденции реализации Закона о коммерческой тайне и сделан вывод о том, что формирование механизма прав организаций на КЗИ, и обеспечение их безопасности сопряжено на практике с определенными трудностями. В этой связи выделены проблемы совершенствования законодательства о коммерческой тайне и предложены пути их решения. Ряд проблем имеет общетеоретический характер и касается усиления частноправовых начал данного Закона. Их решение позволит выработать единый подход к механизмам правового регулирования и защиты КЗИ. Автор предлагает восполнить пробел, связанный с частноправовым подходом к определению понятия «коммерческая тайна», закрепить в Законе положение о том, что обладателем коммерческой тайны может быть только коммерческая организация и индивидуальные предприниматели, а не любые лица; отразить в Законе особенности правового статуса работников, контрагентов, государственных органов и их должностных лиц, которым не предоставлено право распоряжения КЗИ; скорректировать само понятие коммерческой тайны, сформулировать его как любую коммерчески значимую информацию, определяемую и защищаемую коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на законном основании, используемую указанными лицами в предпринимательской деятельности с целью получения прибыли; ввести в Закон понятие «коммерчески значимая информация».

Теоретический и практический интерес представляют основанные на полученных в ходе проведенного исследования данных предложений о закреплении в Законе принципов разработки структуры и содержания перечня информации, составляющей коммерческую тайну; о правомерности правил допуска граждан к КЗИ, разрабатываемых организациями, связанных с получением добровольного согласия лица на проведение в отношении него проверочных мероприятий и закрепления в Законе оснований для отказа гражданину в допуске к коммерческой тайне; об определении обязанностей работодателя по оплате труда работников, выполняющих обязанности по защите КЗИ, определению критериев оценки ущерба, причиненного вследствие разглашения (утечки) КЗИ по вине работника; о взаимоотношении организаций с государственными и муниципальными органами власти по поводу предоставления им КЗИ; о предоставлении права истребования информации, содержащей коммерческую тайну, только государственным органам, выполняющим судебные, надзорные и контрольные функции по отношению к организациям на основании федерального закона.

В главе 2 «Использование правовых средств при обращении коммерчески значимой информации» рассматриваются понятие и характеристика регулятивной и операциональной сторон правовых средств, применяемых при обращении КЗИ, а также предложения об улучшении практики их использования коммерческими организациями.

При определении совокупности признаков, составляющих содержание понятия «правовые средства», используемого в сфере обращения КЗИ, автор исходил из концепции правовых средств, являющихся составной частью общего понятия категории «правовое регулирование», сформировавшейся в течение последних десятилетий в юридической науке (С.С. Алексеев, Б.И. Пугинский, А.В. Малько и др.). Понятие правовых средств, используемых организациями, их роль и место в механизме правового регулирования обращения КЗИ и охраны ее конфиденциальности раскрывается автором, как совокупность признаков:

1) позволяющих определить значимость правовых средств как универсальных правовых инструментов в реализации целей организации, обусловленных ее частными интересами, устанавливающих по усмотрению организаций их право на КЗИ в пределах, допускаемых законом, с учетом факторов и степени воздействия внешней среды; определяющих правоотношения организации с государством, контрагентами, конкурентами и работниками по поводу КЗИ;

2) определяющих требования к содержанию трудовых прав и обязанностей работодателей и работников и иных лиц в сфере обращения КЗИ и их реализацию с использованием мер юридической ответственности;

3) закрепляющих в гражданско-правовом договоре по инициативе и усмотрению сторон субъективные гражданские права и обязанности по поводу использования, передачи и охраны КЗИ и обеспечивающих их реализацию с использованием способов защиты гражданских прав на КЗИ;

4) характеризующих порядок установления режима обращения КЗИ и систему режимных мер, обеспечивающих участие юридической службы и службы безопасности, производственных подразделений в реализации таких мер и фиксирующих круг их полномочий; отражающих особенности защиты информации, переданной в связи с выполнением государственного заказа;

5) имеющих значение для выявления нарушений установленного режима коммерческой тайны с использованием методов контрольной и аналитической работы, понимания причин и обстоятельств, способствующих совершению правонарушений, осуществления предупредительной деятельности в целях обеспечения безопасности организации.

Первая группа признаков представляет информацию о выборе, моделировании и формировании на уровне конкретной организации механизма корпоративного регулирования КЗИ, представляющего собой систему правовых средств, включающую корпоративные акты, договор и иные средства, субъективные права и юридические обязанности и их реализацию. Она отражает степень закрепления в учредительных документах и иных корпоративных актах права организации на КЗИ и ее защиту; раскрывает взаимоотношения организации с учредителями (участниками) общества; показывает возможность использования по усмотрению организации позитивных обязываний, запретов, дозволений, содержащихся в нормах гражданского, трудового, административного и уголовного законодательства, исходя из закрепленных субъективных прав и обязанностей в сфере обращения КЗИ, не противоречащих интересам личности, общества и государства. Показывается необходимость разработки системы правовых средств, используемых в сфере обращения КЗИ, применительно к формирующемуся в рамках частного права институту коммерческой тайны, когда на практике организации пытаются достичь своих частных целей с помощью конкретных средств, установленных законодательством.

Вторая группа признаков показывает «внутреннюю» среду обращения КЗИ в организации при возникновении и прекращении трудовых правоотношений по поводу защиты КЗИ. Она раскрывает взаимные права и обязанности работника и работодателя в этой сфере деятельности; позволяет учитывать факторы, определяющие появление возможных каналов утечки КЗИ, обусловленные совершаемыми нарушениями в этой сфере и особенностями личности нарушителей. Знание этих факторов имеет непосредственное значение для выявления, предупреждения и пресечения правонарушений в рассматриваемой сфере деятельности организации.