Во-первых, если иметь в виду, что под элементом понимаются простейшие составляющие, своеобразные «принадлежности» сложного рассматриваемого явления, то едва ли конкретные субъекты договора могут рассматриваться в этом качестве. Договор – это объект правового регулирования; стороны относятся к субъектам права. В этой связи утверждение о том, что стороны – это элемент договора, равносильно тезису о том, что субъекты права являются элементами объекта правового регулирования, а это едва ли правомерно.

Наличие двух или более субъектов (субъектный состав) составляет предпосылку любого социального отношения, «condicio sine qua non», без которого социальное отношение вообще и юридическое отношение в частности существовать не может.

Во-вторых, отмеченные элементы не являются однопорядковыми друг по отношению к другу. Так, объект договора Гражданский кодекс РФ отождествляет с его предметом, а последний (предмет) является составной частью содержания, а точнее – существенным условием заключаемого соглашения. Условие о сторонах также включается в его содержание (в преамбулу договора).

Таким образом, условия о субъектах и объектах договора поглощаются категорией «содержание договора» и могут рассматриваться только в качестве его составных частей; в результате вместо трех элементов договора у нас оказывается всего один.

Автор приходит к выводу о том, что, поскольку договор является многозначным понятием, то в разных своих «ипостасях» у него будет различный элементный состав.

Например, рассматривая договор в его значении документа, можно говорить об элементах содержания, элементах структуры и элементах формы.

К первым (элементам содержания договора) относятся его условия: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные и случайные.

К элементам структуры договора как документа относятся логически связанные части его текста, которые можно разделить на 4 принципиально важных блока: первый – это преамбула; второй блок – это существенные условия договора; третий блок - это несущественные условия, т.е. обычные для договоров данного вида или случайные; наконец, четвертый блок - реквизиты и подписи сторон.

Элементами формы будут являться выполненные на фирменных бланках сторон договора оферта и корреспондирующий ей акцепт; подписи сторон; в необходимых случаях – оттиски печатей, штампы и т.д. (п.1 ст. 160 ГК РФ).

Если рассматривать договор как юридическое отношение, его элементами будут права и обязанности сторон, объект, основание (causa) и цель договора.

Наконец, если «анатомировать» волевую составляющую договора как акта индивидуального поднормативного регулирования, можно говорить о конститутивных (сущностных) его элементах, отличающих договор от иных юридических регуляторов. К ним относятся: согласование (соглашение) как особый способ формирования и координации воли нескольких лиц (сторон договора); осознаваемые ими: а) субъективная выполнимость договора, б) юридическая дозволенность тех моделей поведения, которые составляют его содержание, в) предполагаемая возможность использования мер юридического принуждения к исполнению соглашения, г) интерес сторон в его добровольном исполнении.

В четвертом параграфе, озаглавленном «Юридическая и правовая природа гражданско-правового договора», автор, на основании анализа литературы по гражданскому праву и общей теории права, приходит к выводу о существовании плюралистического подхода к пониманию юридической природы договора. Гражданско-правовой договор рассматривается как юридический факт, юридическое отношение, юридический факт и юридическое отношение одновременно, акт индивидуального поднормативного регулирования, акт применения правовых норм, акт реализации норм права.

Автор обосновывает идею о том, что наиболее удачной из приведенных выше позиций следует считать ту, которая определяет гражданско-правовой договор как модель юридического отношения и юридический факт одновременно. В этом заключается юридическая природа гражданско-правового договора, которая не совпадает с его правовой природой. На основе анализа современной литературы по теории, философии и социологии права автор приходит к выводу об изменении господствующей концепции правопонимания с позитивистской на естественно-правовую. Подобное изменение наполняет новым содержанием термин “правовая природа”. Если ранее он означал определение юридической сущности явления, т.е. его места, роли и системных связей с иными категориями юриспруденции (позитивного права), то теперь он означает выявление места, роли и отношения изучаемого явления к категории права в его новом понимании (к естественному, непозитивному, “неписаному” праву).

В этом плане гражданско-правовой договор следует рассматривать в качестве формы права, поскольку, аналогично юридической норме, он также выступает отдельным способом объективации тех императивов, которые составляют сущность «непозитивного» права конкретного общества.

Отдельное внимание уделено анализу позиции, определяющей юридическую природу договора термином «правовой акт». Автор приходит к выводу о том, что обозначение природы договора термином «правовой акт» в рамках традиционного позитивистского правопонимания, которого придерживаются его авторы, неизбежно ведет к отождествлению двух самостоятельных инструментов регулирования общественных отношений: договора и нормативного акта, что нежелательно как с методологических, так и с гносеологических позиций.

Допустимо говорить о том, что договор и закон являются равноправными формами права и в этом плане имеют идентичную правовую (а не юридическую) природу. Однако подобный вывод возможен лишь в рамках принципиально иного концептуального подхода к категории «право» - не позитивистского, а естественно-правового (или социологического), который не разделяют авторы концепции понимания договора как правового акта.

Вторая глава диссертации «Систематика гражданско-правовых договоров» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Дихотомическое деление гражданско-правовых договоров» исследуется систематизация договоров способом дихотомии. В современной цивилистической литературе, руководствуясь данным способом, разные авторы выделяют до двух десятков классификационных пар договоров, и это не является пределом, поскольку в самом принципе дихотомического деления заложена бесконечная вариативность результатов систематизации исследуемого явления.

Относительно степени важности полученных классификаций в науке нет единого мнения. Например, проф. М.И. Брагинский наиболее значимым считает выделение трех пар договоров: односторонних и двусторонних, возмездных и безвозмездных, а также реальных и консенсуальных. В учебной литературе к ним обычно добавляют: бессрочные и срочные, основные и предварительные, а также договоры в пользу их участников и в пользу третьих лиц.

Признавая исключительную важность подобного деления, автор предлагает дополнить ее новыми классификационными парами, критерий для выделения которых основывался бы на наиболее существенных элементах договоров, а также тех имманентно присущих им особенностях, которые имеются в договорах любых отраслей права, а потому могут выступать основаниями для построения их межотраслевой классификации.

В этом плане в качестве базового деления мы предлагаем разграничивать договоры, заключенные в соответствии с требованиями юридических норм и, потому, порождающие соответствующие их характеру юридические отношения (обязательства), и договоры, не порождающие соответствующих их характеру юридических обязательств в силу своего несоответствия юридической норме или неюридической природе опосредуемого ими отношения сторон.

Договоры возникли гораздо раньше государства и сопутствующего ему позитивного права. Они существуют независимо от него, как факт объективной реальности, поскольку их жизнь – в воле заключивших их сторон, и законодатель может влиять на нее лишь опосредованно. Любой договор, в свою очередь, упорядочивает те отношения, по поводу которых заключен, причем независимо от того, что по этому поводу думает законодатель.

Следует отметить, что между юридическим и фактическим типом договоров может и не быть четкой границы: они могут “перетекать” друг в друга под влиянием различных факторов.

Например, юридический договор займа возникает в момент передачи имущества или денег (ч.2 п.1 ст. 807 ГК РФ). Однако такая передача не является неожиданностью для сторон, а, как правило, выступает реализацией их предварительной договоренности (устной или письменной). Последняя и есть тот фактический договор, который приобретает качество юридического в момент и посредством передачи предмета займа.

Среди «фактических» следует различать договоры, прямо санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей («легитимные» договоры) и прямо или косвенно запрещенные («нелегитимные» договоры). За последними законодатель отрицает регулятивные функции, отводя им место юридического факта, «включающего» механизм привлечения контрагентов к юридической ответственности.

Следующим критерием деления договоров, имеющим, по-нашему мнению, межотраслевое значение, является способ определения условий договора.

Те договоры, в которых условия «согласуются», т.е. вырабатываются обеими сторонами, совместно обсуждаются, корректируются, вследствие чего представляют из себя как бы «сплав» двух воль, объективированный, усредненный, взаимно приемлемый интерес его участников, составляют группу «свободнооопределяемых» договоров.

Противостоит им группа договоров, в которых все условия вырабатываются одной стороной и заключение которых возможно лишь посредством их безоговорочного принятия другой стороной. Такие договоры мы предлагаем именовать «детерминированными».

Третьим, наиболее общим критерием для классификации договоров, выступает направленность интересов его сторон, в зависимости от которой мы предлагаем выделять координационные и компромиссные договоры.

Компромиссным называется любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности.

В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу.

Второй параграф «Классификация по направленности договорного обязательства» посвящен вопросам анализа высказанных в литературе подходов к систематизации соглашений по данному критерию. Автор отмечает, что по критерию своей целевой направленности классифицировались преимущественно лишь те договоры, которые были изложены в части особенной ГК РСФСР (или части второй ГК РФ), а не нашедшие в них своего отражения договорные конструкции из классификации, как правило, выпадали.

Общепризнанным в цивилистической литературе является выделение следующих семи основных типов договоров: направленных на передачу имущества в собственность; направленных на передачу имущества в пользование; направленных на выполнение работ; направленных на оказание услуг; по кредитованию и расчетам; по страхованию; по осуществлению совместной деятельности.

Однако при таком подходе «выпадают» из классификации договоры обеспечительной направленности (залог, задаток, поручение, соглашение о неустойке), договоры, направленные на замену лиц в обязательстве (соглашения об уступке права требования или соглашения о переводе долга), не выделены в отдельную группу договоры об уступке прав на объекты права интеллектуальной собственности (авторские и лицензионные договоры, соглашения о передаче прав на товарный знак или знак обслуживания).

Расхождения же в позициях авторов состоят, с одной стороны, в не всегда совпадающих терминологических наименованиях классификационных групп, а, с другой – в разном ответе на следующие пять вопросов: 1. Разграничивать ли договоры по выполнение работ и договоры по оказанию услуг либо объединить их в одну группу? 2. Обособить ли в самостоятельную разновидность договор перевозки или включить его в группу договоров по оказанию услуг? 3. Можно ли соединить в отдельную группу безвозмездные договоры дарения и ссуды или их следует рассматривать в составе, соответственно, договоров о передаче имущества в собственность и договоров о передаче имущества в пользование? 4. Можно ли объединить договоры о передаче вещей в пользование и договоры об уступке исключительных прав? 5.Следует ли объединять расчетные отношения с кредитно-заемными либо включить первые в группу договоров на оказание услуг, а вторые – обособить?

Диссертант полагает, что имеющаяся общепризнанная классификация договоров должна быть уточнена. Во-первых, к ней предлагается добавить еще две группы договоров.

В первой группе следует соединить акцессорно-обеспечительные соглашения (поручительство, залог, задаток, неустойка) и предварительные договоры. Несмотря на существенные различия в своем нормативном регулировании, обе разновидности договоров имеют аналогичную направленность. Они нацелены не на непосредственную передачу объекта гражданского права, а на обеспечение выполнения стороной принятого на себя обязательства в будущем. Различается только само обеспечиваемое обязательство: в первом случае – это сделка по реализации заключенного договора, состоящая, как правило, в передаче объекта права; во втором – заключение основного договора.

Подобную группу договоров мы предлагаем именовать «обеспечительными».

Вторую группу должны составить договоры о передаче объектов исключительных прав (результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, авторские и лицензионные договоры). Здесь предметом договора выступает особый, невещественный объект гражданского права, имеющий уникальный режим, а потому опосредующие его перемещение соглашения также имеют значительную специфику.

Во-вторых, должна быть подвергнута корректировке структура вышеобозначенных классификационных групп.