Судебная практика пыталась обосновать особенности конституции как источника права. Ее публично-правовой характер не был сразу признан. К примеру, австралийские судьи изначально исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. Такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’case(1920). В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в акте имперского парламента.

В «общем праве» сложно и неоднозначно решается вопрос о месте конституции в системе источников права. Конституция была признана верховным правом, но это положение, повторяемое в писаных конституциях и признанное неписаными конституциями, только лишь устанавливает, что конституция является источником права.

Утвержденный в английском праве принцип парламентского верховенства не допускал, чтобы одни акты парламента имели большую юридическую силу, чем другие. Парламент может отменить любой принятый им акт или внести в него поправки. Такой подход сказался не только на положении неписаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), но и оказал изначально влияние на положение писаных конституций тех стран, в которых также был воспринят принцип парламентского верховенства (Канада, Австралия), а также положение Конституции США, в которой установлено, что она является верховным правом страны наряду со статутами и международными договорами (ст.VI Конституции США). В странах, в которых действуют писаные конституции, а принцип парламентского верховенства либо отвергнут (США), либо воспринят частично (Канада, Австралия), за конституций признается большая юридическая сила.

Существенный шаг в утверждении верховенства конституции был сделан Верховным судом США в известном деле Marbury v. Madison в 1803г. Рассматривая дело, суд столкнулся с двумя противоречащими актами – статутом и федеральной Конституцией. Принимая решение, судьи исходили из того, что в обязанность судей входит определять, что представляет собой право. Верховный суд пришел к выводу, что при противоречии между статутом и Конституцией последняя имеет большую юридическую силу, чем статут, поскольку народ, принявший Конституцию, имеет верховную власть. После данного решения, хотя и не сразу, было признано, что суды могут признавать недействительными акты законодательного органа, противоречащие Конституции.

"уссии ведутся на уровне правовой доктрины. Таким образом, в правовой мысли стран «общего права», воспринявших принцип парламентского верховенства, наблюдается борьба за пересмотр его содержания. Обращает на себя внимание тот факт, что все участники дискуссии стремятся найти правовое обоснование своих позиций. Интересно, что реформаторы обращаются к аргументам классического аналитического позитивизма, в то время как традиционалисты ищут аргументы в неопозитивизме.

В современном праве происходят изменения в сфере правоприменения конституций. Суды Канады и Австралии на первых этапах после принятия конституций признали, что конституция должна толковаться посредством тех же способов, что и статуты. (Tasmania v.The Commonwealth; T.&G.Mutual Life Assuarance Society v.Howell).

Изменение отношения судей к конституции выражается в выработке новых способов толкования. Расширительное толкование дает возможность применять конституции к новым общественным отношениям. Судьи исходят из того, что конституции представляют собой акт особого характера, поскольку она принимается на длительный срок и требует более гибкого толкования. В результате в первой четверти ХХ в. в странах «общего права» появились сходные понятия «живой конституции» (США), конституции как «живого организма» (Австралия), конституции как «живого дерева» (Канада). Еще в начале ХХ в. австралийские ученые-юристы отмечали, что Высокий суд Австралии и Верховный суд США занимали противоположные позиции по вопросу о толковании, то в дальнейшем их позиции сблизились.

Конституционная эволюция, проходящая в странах «общего права», имеет целый ряд особенностей. В рамках правовой семьи можно отметить преемственность конституционного развития. Идеи, заложенные в английской неписаной Конституции и в писаной Конституции США, оказали влияние на последующие конституционные процессы в правовой семье и за ее пределами. Конституция Новой Зеландии в силу ее неписаного характера заметно ближе к английской Конституции. Писаные Конституции Канады и Австралии в той или иной степени испытали влияние как английской, поскольку содержатся в актах английского парламента, так и Конституции США. При этом если Конституция Австралии по ряду положений ближе к Конституции США. Конституция Канады, как отмечается в ее преамбуле, в принципе сходна с Конституцией Соединенного Королевства.

В отличие от стран континентальной Европы, в которых практиковалась смена конституций, в странах «общего права» продолжали действовать старые конституции, которые, однако, гибко приспосабливались к изменяющимся социально-политическим отношениям. Прецедентное право оказывает большое влияние на адаптацию конституций стран «общего права» к изменяющимся условиям. Прецедентное право не только позволяет сравнительно редко вносить поправки в конституцию. В значительной степени благодаря прецедентному праву продолжают оставаться современными Конституции США и Австралии, равно как способствует единообразному применению разрозненных актов Конституции Канады.

В третьей главе «Статут как первичный источник права» рассматривается изменение положения статута в системе источников права.

Развитие статута различалось в праве стран, которые вслед за Великобританией восприняли принцип парламентского верховенства, и в праве США, в котором он был отвергнут. Принцип парламентского верховенства был направлен на утверждение статута как источника права. Согласно нему парламент вправе принимать статуты по любому вопросу; статут общеобязателен, не может ставиться вопрос о его действительности; действие статута во времени и пространстве не ограничивается. В праве США предпочтение было отдано жесткому принципу разделения властей.

Со второй половины ХХ в. в странах «общего права» происходит рост удельного веса статутов. Английский парламент ежегодно принимает до 80 публичных статутов. К концу второй мировой войны в стране действовало около 5 тыс. статутов. За последующие 35 лет было принято еще 2399 актов. В австралийском штате Виктория с 1857г. ведется сплошная нумерация актов законодательного органа, и можно легко проследить их численный рост. За первые 50 лет после введения нумерации было принято 2074 акта. В последующие 50 лет их число почти удвоилось и составило 4029 актов (всего 6103 акта). В течение 20 лет было принято столько статутов, сколько фактически было принято за первые 50 лет – 2865 законов.

Статут широко используется при реформировании отдельных отраслей права, а также при регулировании новых отношений. Особенность прецедентов, связанная с казуальным характером их норм, не давала возможности использовать прецедентное право для проведения кардинальных преобразований в праве, поэтому правовые реформы приводят к усилению позиции статута как источника права.

Укрепление положения статута выражается в расширении сферы регулируемых им отношений. Сравнительные исследования показывают, что право Великобритании, Канады, Австралии и Новой Зеландии в большей степени, чем право США, содержится в форме статутов.

Происходящие процессы сказываются на всей системе источников права. Страны «общего права», воспринявшие принцип парламентского верховенства и не имеющие писаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), стремились утвердить верховенство статута в системе источников права. Однако в связи с конституционными реформами вопрос об оценке конституционности статутов обсуждается все более активно, чему также способствовало принятие в этих странах Биллей о правах. Следует, однако, отметить, что суды в этих странах стремятся исходить из презумпции конституционности статутов. Верховный суд Канады начал признавать статуты неконституционными только в последней четверти ХХ в.

Неоднозначно решается вопрос о соотношении статута и норм международного права. В странах, воспринявших принцип парламентского верховенства, международные договоры должны быть имплементированы во внутреннее право, главным образом посредством принятия статута. В США Конституция признала международный договор верховным правом страны, и изначально считалось, что международные договоры должны быть «самоисполняющимися». Однако в дальнейшем стала также доминировать практика имплементации международных договоров во внутреннее право, в том числе посредством принятия статута. Статут и международный договор приравниваются по юридической силе.

Несмотря на то, что статут имеет большую юридическую силу, чем судебный прецедент, соотношение данных источников права со временем претерпевало изменения. С развитием статута суды вырабатало доктрину, согласно которой основное назначение статута заключается в восполнении пробелов в прецедентном праве. Считалось, что судебные прецеденты устанавливают принципы права, статуты же только их детализируют. В современном праве статуты постепенно «вытесняют» судебные прецеденты из тех областей права, которые подверглись реформированию.

С увеличением удельного веса статутов все более актуальным встает вопрос о совершенствовании законотворческого процесса. Он становится более централизованным. Особенно ярко данная тенденция проявляется в странах «общего права» с парламентской формой правления, деятельность парламента в большей степени подконтрольна правительству, и значение предпарламентской стадии законотворчества больше.

Во всех странах «общего права» законопроекты вносятся депутатами. Но в странах с парламентской формой правления существует официальное деление законопроектов на «правительственные» билли и билли «рядовых членов». В результате в Великобритании и странах Содружества предпарламентская стадия в основном заключается в разработке правительственных биллей. Деятельность кабинетов министров направлена на планирование законопроектных работ на год. Разработка программы правительственных законопроектов представляет собой отлаженный механизм. В парламентских странах «общего права» он в значительной степени имеет общие черты.

Сами юристы стран «общего права» признают высокий уровень юридической техники в Великобритании. Это достигается тем, что в этой стране, а также в Канаде, Австралии и Новой Зеландии непосредственно составлением биллей занимаются профессиональные чиновники – так называемые «драфтсмены» (draftsmen) (законосоставители) – служащие, сведущие в особенностях английской законодательной техники. Они разрабатывают как правительственные законопроекты, так и редактируют законопроекты рядовых депутатов при условии, что они поддержаны правительством. В США президентские программы не имеют такого же шанса успешно пройти через законодательный орган, как правительственные законопроекты в парламентских странах. Процент законопроектов, инициированных исполнительной властью и принятых законодательной, в США значительно меньше, чем в других странах.

В отличие от структурированной и централизованной системы разработки законопроектов в странах «общего права» с парламентской формой правления, в США, стране с президентской формой правления, процесс разработки более децентрализован. Законопроекты разрабатываются в равной мере как в системе исполнительной власти, так и в Конгрессе.

В странах «общего права» в зависимости от формы правления предлагались разные модели рассмотрения биллей в законодательных органах. В странах с парламентской формой правления, воспринявших принцип верховенства парламента, предполагалась активная роль законодательного органа в законотворческом процессе, а с президентской формой правления – ограниченная. Эти модели эволюционировали в противоположных от изначальных направлениях: в странах с парламентской формой правления роль парламента снизилась, а в президентской укрепилась. Последнему обстоятельству во многом способствовал жесткий принцип разделения властей.

Численный рост статутов обострил проблему систематизации. Историческое доминирование казуальных норм над абстрактными не способствовало успешной кодификации, хотя соответствующие разработки велись во многих странах «общего права». Процесс кодификации, начавшийся в странах «общего права» в XIX в., приобрел разнообразные формы. Различались способы разработки, принятия и действия кодексов.

В то же время эти страны достигли значительных успехов в разработке консолидированных актов. Консолидированные статуты стали разрабатываться в Великобритании еще в XV в. Несмотря на столь глубокие исторические корни, консолидация продолжает вызывать в странах «общего права» ряд проблем. Длительное время наиболее дискуссионным являлся вопрос о пределах консолидации, т.е. о допустимости включения новых законодательных положений в консолидированный акт.

Укрепление положения статута нашло отражение в правовой доктрине, которая стала проявлять к нему более пристальное внимание. Роль и задача статута как источника права по-разному оцениваются в правовой мысли стран «общего права».

Английский аналитический позитивизм ранее, чем другие направления, стал уделять внимание статуту. Его основатели (И.Бентам, Дж.Остин), отдавали ему предпочтение в развитии права. Неопозитивисты (Г.Харт, Дж.Раз) также считали, что задача совершенствования права лежит на законодателе, в то время как судья только должен следовать праву.

Социологическая юриспруденция длительное время не уделяла значительного внимания статуту как источнику права. Для ее представителей были характерны крайне скептические взгляды на данный источник права (начиная с «отцов-основателей» американской Конституции, продолжая представителями американского реализма и заканчивая сторонниками «критическими юридическими учениями»), поскольку предполагалось, что от законодателя может исходить угроза свободе, и только суд и судебные прецеденты реально обеспечивают свободу в американском обществе.

Американские реалисты и их последователи относятся к правовым нормам как к «общему руководству» (прежде всего судье), устанавливающему некие рамки, которые можно толковать по-разному и за которые можно выходить, если к тому есть достаточные основания. Правовая норма выступает «инструментом принятия решения», «предсказанием того, как судьи поступят с рядом фактов, поскольку судьи не связаны нормами в своем поведении».

Традиционным объектом исследования выступает сфера правоприменения, так называемое «живое право». Оно создается судами и судебными прецедентами. Что же касается статута, то он становится правом только в результате судебного прочтения. Американский исследователь Р.Дворкин отмечает, что следует различать два значения слова «статут». Оно означает документ (текст, слова статута, «букву закона»), а также право, которое создается в результате. Именно в таком случае речь идет о «реальном» статуте. Он создается в результате судебного толкования, для чего необходима «теория законодательства». Под «теорией законодательства» по сути понимается теория толкования.

В рамках социологической юриспруденции механически разграничивается нормативная и социальная составляющие статутов. Нормативная составляющая нейтральна и объективна, что, по мнению американских юристов, маскирует реальные социальные цели, которые она преследует. Законодательство рассматривается как «живая часть социального опыта» и лишь частично представлено в писаном тексте, который отражает социальную ситуацию, в условиях которой он создавался. В трудах инструменталистов законодательство выступает инструментом достижения социальных целей, которые в конечном счете оцениваются судом.

Что касается так называемой социальной составляющей статутов, то она не только противопоставляется нормативной, но и признается доминирующей. Она характеризуется как социальный процесс, который проходит билль от разработки до принятия и применения.

В своем анализе процесса статута социологическая юриспруденция уходит далеко от правовых аспектов, в сущности рассматривая законодательство как результат, к которому приходят заинтересованные участники процесса. Он рассматривается главным образом как совокупность стадий, направленных на достижение соглашений между участниками; как процесс принятия политически рациональных решений по социальным и экономическим вопросам.

Социологическая юриспруденция несомненно расширяет сферу исследований и пытается применять и формально-логический, и социологический подход. При этом однако последний имеет приоритетное значение. Таким образом, в рамках социологической юриспруденции отношение к законодательству не было кардинальным образом пересмотрено, и основное значение придается судейскому праву.

В четвертой главе «Судебный прецедент как первичный источник права» рассматривается эволюция судебного прецедента, а также концепции судейского нормотворчества.

Понять прецедентное право, по мнению шотландского юриста Н.Мак-Кормика, – это значит понять, каким образом конкретное решение отдельных судей, касающееся определенных сторон в деле, может быть использовано в конструкции общей нормы. Прежде всего юристы пытались определить основания разграничения ratio decidendi от другой части – obiter dictum. Наиболее серьезные попытки в данном направлении предпринимались в XIX – первой половине XX вв., а позже практически прекратились. Судебные прецеденты принимаются только большинством судей. Судьи, не согласные с мнением большинства, вправе изложить свою позицию (dissenting opinion) – каждый отдельно или все вместе. Такие особые мнения не имеют силы судебного прецедента. Вместе с тем практикующие юристы изучают и их. В практике стран “общего права” имеют место случаи, когда впоследствии особые мнения становились мнением большинства и тем самым приобретали силу судебного прецедента.

Особенность судебного прецедента как источника права определяет характер его действия во времени. Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента.

Характерной чертой судебного прецедента является то, что вследствие особенностей формирования он имеет обратную силу. Такое положение является одной из самых слабых черт судебного прецедента и всегда вызывало справедливую критику. На практике были неоднократные попытки исправить этот недостаток и установить перспективное действие судебного прецедента.

Обязательная сила судебного прецедента основана на принципе прецедента. Он развивался постепенно. Складывающееся общее право еще нельзя было назвать прецедентным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было прежде всего обязательно для сторон, участвующих в деле (res judicata). Становление судебного прецедента как источника права заняло несколько столетий – с XI в. по XIX в. Утверждение принципа прецедента окончательно утвердило его как источник права.

Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы.

«Жесткий принцип прецедента» действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по горизонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям. Такой подход со временем постепенно ограничивает развитие прецедентного права, возможность создания новых судебных прецедентов, но создает условия для приоритетного развития законодательства. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющее судам пересматривать установленные прецеденты. Переход к данной форме принципа прецедента свидетельствует о дальнейшем развитии прецедентного права в условиях укрепления положения статутов.