Богдановская Ирина Юрьевна

ИСТОЧНИКИ ПРАВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

РАЗВИТИЯ «ОБЩЕГО ПРАВА»

12.00.01 – теория и история права и государства; история правовых учений

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва – 2007

Работа в Секторе сравнительного права Института государства и права РАН

Официальные оппоненты:

Туманов Владимир Александрович, доктор юридических наук, профессор

Муромцев Геннадий Илларионович, доктор юридических наук, профессор

Куркин Борис Александрович, доктор юридических наук, профессор

Ведущая организация – Уральская государственная юридическая академия

Защита состоится 18 сентября 2007г. в 11 часов на заседании Диссертационного совета Д.002.002.07 при Институте государства и права РАН, 119991, Москва, ул.Знаменка, 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.

Автореферат разослан « » ___________

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук

профессор Ефремова Н.Н.

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Современный период характеризуется дальнейшим развитием источников права. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления, выявления основных закономерностей. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки состояния российской системы источников права. В отечественной правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права. Однако для полноценного анализа проблемы и формулирования предложений о путях совершенствования российской системы источников права необходимо принимать во внимание зарубежный опыт. По справедливому замечанию Р.Давида, обоснованные выводы могут быть сделаны с полной ясностью только, если посмотреть на проблему со стороны, выйти за рамки собственной правовой системы.

Объект диссертационного исследования – современное «общее право». Понятие «общее право» имеет несколько значений. Оно применяется как синоним прецедентного права, для обозначения национального права, а также всей правовой семьи. Именно в последнем значении данный термин будет применяться в настоящей работе.

Выбор «общего права» обусловлен тем, что это – одна из крупнейших правовых семей. Она объединяет право стран, которые в свое время находились в зависимости от Великобритании, что предопределило прямое действие английского права, а в дальнейшем – схожие черты национального права. Английское право пустило прочные и глубокие корни, и формирующееся национальное право бывших колоний ориентировалось на него.

Право стран, которые в прошлом принадлежали к числу «белых колоний», т.е. были заселены по преимуществу европейскими колонистами, в настоящее время сопоставимо как по общности черт позитивного права, так и по общему уровню правового развития с английским правом.

Однако в странах, в которых «общее право» сочетается с традициями романо-германского права (ЮАР, Филиппины), мусульманского или индусского права (Индия, Пакистан), обычного права (Гана, Нигерия, Кения, Танзания и др), отмечается «несостыкованность разнотипных элементов правовой системы, в том числе источников права». «Смешанные юрисдикции» в силу их специфики заслуживают отдельного изучения.

Предметом диссертационного исследования являются источники права на современном этапе развития «общего права».

Правовая семья «общего права» отличается характером источников права. За последние полвека они приобретают качественно новые черты (проводятся конституционные реформы, меняется характер судебного прецедента, соотношение статута и делегированного законодательства и т.д.), что сказывается на «общем праве» в целом. Эволюционный характер этих изменений сохраняется и в настоящее время.

Исследование источников права в отдельной правовой семье позволяет проследить формирование их общих черт, проявление национальных особенностей и в конечном счете определить, насколько сохраняется своеобразие источников права в данной правовой семье на современном этапе.

В диссертационном исследовании также анализируется, как источники права оцениваются в правовой доктрине стран «общего права». Если на этапе становления правовой семьи она была представлена исключительно работами английских юристов, то в настоящее время национальные школы сформировались в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Ирландии, осуществивших за последние годы несомненный прорыв в уровне правовых исследований. Они представляют разные правовые направления, что дает возможность исследовать источники права с разных методологических позиций.

Степень научной разработанности темы исследования. В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. Ученые-юристы в разное время обращались и к отдельным источникам стран «общего права», преимущественно к судебному прецеденту в английском праве и праве США. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах Н.М.Коркунова, Л.И.Петражицкого, Е.Н.Трубецкого, Г.Ф.Шершеневича и др.

В советской правовой литературе уделялось большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н.Братуся, А.М.Васильева, А.Б.Венгерова, О.А.Жидкова, С.Л.Зивса, С.Ф.Кечекьяна, А.С.Пиголкина, В.В.Разумовича, А.Ф. Шебанова).

В последующий период общетеоретические аспекты источников права исследовались в работах О.Э.Лейста, Р.З.Лифшица, В.С.Нерсесянца, Л.С.Явича. Непосредственно зарубежное право и правовая доктрина анализировалось в трудах В.Д.Зорькина, В.А.Туманова, Г.И.Муромцева, Б.А.Куркина. Теоретические аспекты непосредственно “общего права” освещались в работах И.Н.Грязина, Н.А.Галкиной, М.Н.Марченко.

Роль и место источников права в отдельных отраслях права стран «общего права» изучались в работах Н.С. Крыловой, М.А. Никифоровой, В.И. Лафитского.

В диссертационном исследовании анализируются труды ученых-юристов стран «общего права». Они представляют основные направления правовой мысли, что дает возможность всесторонне оценить ее состояние.

Аналитический позитивизм представлен классическими трудами его основоположников – Дж.Остина и И.Бентама. Иной подход к источникам права разрабатывается в рамках неопозитивизма, позиции которого усилились во второй половине ХХв. (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).

Социологическая юриспруденция, получившая развитие прежде всего в американской правовой мысли, в свою очередь представлена разными направлениями, которые несколько отличаются в подходе к источникам права (инструменталисты и реалисты – П.Атиях, Д.Грей, Р.Паунд, Р.Саммерс, О.Холмс; представители экономического направления ? Г.Бекер, Р.Познер, Х.Симонс, Дж.Стиглер, “критических юридических исследований” – Р.Унгер).

Естестественноправовое направление в правовой мысли стран «общего права» представлено трудами Блэкстона, Кока, М. Хейла, Дж.Финниса (Великобритания), Л.Фуллера (США), Е.Вайнберга (Канада).

Кроме зарубежных общетеоретических работ, в которых рассматриваются вопросы источников права, следует выделить исследования по отдельным источникам права. Проблемы английского статутного права исследуются в работах английского юриста Ф.Бенниона, американского ученого-юриста Н.Эскриджа. Классической работой по судебному прецеденту считается монография Р.Кросса «Прецедент в английском праве». Книга продолжает переиздаваться с учетом текущих изменений, имеющих место в прецедентном праве.

Большое значение имеют труды по сравнительному правоведению Р.Давида, К.Цвайгерта, Х.Кетца.